DE LEY. ENTIDADES FINANCIERAS - LEY 21526 Y SUS MODIFICATORIAS -. MODIFICACION DEL ARTICULO 3, SOBRE FACULTAR AL PODER EJECUTIVO A APLICAR LAS DISPOSICIONES LEGALES A PERSONAS Y ENTIDADES NO COMPRENDIDAS EN LA LEY, CUANDO REALIZEN DETERMINADAS OPERACIONES.
El Senado y Cámara de Diputados,...
Artículo 1.- Modíficase el artículo 3º de la Ley de Entidades Financieras Nº 21.526 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"El PODER EJECUTIVO NACIONAL podrá aplicar las disposiciones de la presente ley a personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, de acuerdo a informes elaborados por los organismos técnicos competentes que lo justifiquen en virtud de las siguientes bases:
a) El volumen de sus operaciones;
b) El monto de créditos otorgados y su porcentaje en relación con la totalidad del mercado crediticio del país;
c) La cantidad de usuarios con los que cuenta;
d) La cantidad de sucursales o comercios con los que opera;
Esta facultad podrá ser ejercida por el PODER EJECUTIVO NACIONAL por un término de cinco (5) años."
Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo, etc.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Por primera vez desde la sanción de la reforma constitucional del año 1994, el 24 de agosto próximo pasado, se cumplió con la manda constitucional contenida en la cláusula transitoria octava, habiendo resuelto este Congreso de la Nación no prorrogar en forma automática y masiva la totalidad de las facultades delegadas en el Poder Ejecutivo de la Nación desde el año 1853 hasta la última reforma constitucional.
La situación descripta, nos obliga como legisladores de la Nación, a asumir las responsabilidades correspondientes, realizando el análisis y evaluación de las delegaciones existentes al 24 de agosto de 2010, con el objetivo de resolver, cuales de ellas, de acuerdo a sus características, entendemos que deben continuar siendo ejercidas concurrentemente entre el Poder Ejecutivo de la Nación y el Parlamento, y cuales corresponde que desempeñe únicamente este Congreso de la Nación, como representante del Pueblo Argentino.
Para arribar a este resultado, hemos recorrido un lago camino que comenzó con el vencimiento del plazo de cinco años establecido en la citada cláusula constitucional en el año 1999, lo cual dio lugar a la sanción de la Ley Nº 25.148, por la cual se ratificó -para respetar la denominación constitucional- en el Poder Ejecutivo, por el plazo de tres años y con arreglo a las bases oportunamente fijadas por el Poder Legislativo, la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento. Asimismo en esa oportunidad se aprobó la totalidad de la legislación delegada, dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994, dándole de esta forma rango legal a un número indeterminado de actos administrativos (decretos, resoluciones, disposiciones, etc.) dictados por distintas dependencias y organismos del Poder Ejecutivo. En efecto, en esa oportunidad (y luego en otras) se prorrogó la facultad del Poder Ejecutivo para utilizar ese número indeterminado de facultades delegadas por el Poder Legislativo, al tiempo que se aprobó -para atrás- la totalidad de normas que la Administración había dictado en función de esas facultades delegadas.
Esta fórmula de ratificar la legislación delegante y aprobar la legislación delegada dictada al amparo de la primera, fue reiterada mediante las leyes Nros. 25.645, 25.918 y 26.135 dictadas en los años 2002, 2004 y 2006, respectivamente.
Después de todas estas prórrogas indiscriminadas, con fecha 20 de agosto de 2009, se sancionó la Ley Nº 26.519, por la cual se prorrogó por el plazo de un año "...la totalidad de la delegación legislativa sobre materias determinadas de administración o situaciones de emergencia pública emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento..." pero conjuntamente, se conformó "una comisión bicameral especial, integrada por ocho (8) senadores y ocho (8) diputados, elegidos por las Honorables Cámaras de Senadores y Diputados de la Nación, respetando la pluralidad de la representación política de cada Cámara" , para analizar cuáles eran las delegaciones existentes desde 1853 hasta 1994, que venían prorrogándose en masa.
En efecto, luego del dictado de esta ley -y pese a la fuerte negativa de los bloques de la oposición a votarla, exigiendo en la mayoría de los casos la caducidad de la totalidad de las facultades delegadas, sin conocer cuáles eran y a qué consecuencias se enfrentaba el país - por primera vez se logró el objetivo de analizar las leyes que contenían facultades delegadas, a través de la Comisión Bicameral formada, contando con el asesoramiento de importantes juristas.
Por otra parte, corresponde señalar, que al momento de la sanción de la ley citada en último término, no se aprobó como en las ocasiones anteriores la totalidad de la normativa delegada dictada por el Poder Ejecutivo desde el 16 de agosto de 2006 -fecha de la sanción de la Ley de prórroga de facultades Nº 26.135 - hasta esa fecha. Esto fue así, ya que mediante la Ley Nº 26.122 del 20 de julio de 2006, este Congreso había creado - luego de importantes demoras-, la Comisión Bicameral Permanente de control de los Decretos: (a) de necesidad y urgencia; (b) de delegación legislativa; y (c) de promulgación parcial de leyes.
Dicha ley regula el funcionamiento de la Comisión Bicameral a la que se refieren los artículos 99 inc. 3 y 100 inc. 12 de la Constitución Nacional, y entre sus funciones tiene la obligación de revisar y expedirse sobre los decretos delegados dictados por el Poder Ejecutivo Nacional. Es importante destacar que, hasta el 2006, esos decretos del PEN se aprobaron sin control parlamentario porque no existía la bicameral. A partir de su puesta en funcionamiento es tarea de esa Comisión revisar y expedirse sobre cada decreto delegado y luego remitir el dictamen a ambas cámaras para su aprobación o rechazo. De este modo, ya no es posible una aprobación masiva de decretos porque la propia Constitución -y la ley 26.122- exigen su tratamiento, y por lo tanto su aprobación o rechazo, uno por uno.
Prosiguiendo con el análisis de la Ley Nº 26.519, a la Comisión Bicameral creada por dicha norma, se le encomendó que analizara todas las leyes que contuvieran delegaciones - sancionadas entre 1853 y 1994- y que"...no más allá del 30 de junio de 2010...", presentara "...un informe final conteniendo conclusiones idóneas..." que se debía poner a disposición de todos los bloques, pudiendo solicitar tanto la colaboración de juristas especialistas en la materia, así como informes a distintos organismos del Poder Ejecutivo -Secretaría Legal y Técnica y Procuración del Tesoro de la Nación fundamentalmente- como de este Congreso de la Nación -Dirección de Información Parlamentaria de este Congreso de la Nación-.
Este trabajo fue realizado en tiempo y forma, contando con la colaboración de importantes doctrinarios en la materia como ser los Dres. Alfonso Santiago (h), Alberto García Lema, Enrique Paixao, Luís Lozano y Bernardo Licht, quienes proviniendo de distintas historias profesionales y espacios políticos, abordaron con fuerte compromiso la labor que les fuera encomendada, presentando sus conclusiones a través de diversos informes en los cuales se analiza la problemática de las facultades delegantes y delegadas, no ya desde una posición meramente doctrinaria, sino con la idea de entregar a la Comisión y por intermedio de ella al Parlamento Argentino en su conjunto, una herramienta útil que sirviera para consolidar el proceso de institucionalización previsto por la Ley Nº 26.519, y que a la vez contemplara la correcta administración del Estado.
Es así, que el día 30 de junio de 2010, se entregaron los informes correspondientes a los presidentes de las Honorables Cámaras de Senadores y de Diputados, en los cuales se señalaron las delegaciones vigentes, así como las normas derogadas y aquéllas de objeto cumplido, detallándose en cada caso, el artículo en el cual se encontraba la delegación. Esto último resulta esencial, ya que se debe tener presente que lo que caducaron el 24 de agosto, son las delegaciones realizadas antes del año 1994, y no los cuerpos normativos en los cuales aquéllas se encuentran insertas.
En este punto, también consideramos relevante destacar que siempre que este Congreso de la Nación delegó una facultad en el Poder Ejecutivo a lo largo de la historia, lo hizo autorizándolo a dictar cierta normativa de carácter legislativo, pero sin perder el propio Congreso, en ningún caso, la atribución de ejercer dichas facultades en forma concurrente. No existió impedimento, ni legal ni político, para que en cualquier momento este Congreso hiciera uso de las atribuciones delegadas al Poder Ejecutivo, o condicionara su utilización. Un criterio contrario a lo precedentemente expuesto, implicaría tener que dictar una ley para "recuperar" esas facultades, lo que conllevaría que a través de un veto presidencial el Poder Ejecutivo podría negarle a este Parlamento hacer uso de facultades que le son propias por mandato constitucional. Es pacífica la doctrina que sostiene que al realizar una delegación, el Parlamento sigue manteniendo la facultad y puede ejercerla cuando lo disponga. El Poder Ejecutivo, en tanto, si la utiliza, debe enviar el decreto delegado a control de la Bicameral Permanente y luego el dictamen de aprobación o rechazo debe ser tratado en ambas cámaras.
De conformidad con lo hasta aquí expuesto, y en virtud del trabajo realizado en el marco de la Comisión, hoy debemos asumir, como lo expresáramos al comienzo, la tarea de evaluar y definir qué normas creemos que deben ser delegadas en el Poder Ejecutivo Nacional, para una mejor administración del Estado, estableciendo las bases y plazos de la delegación, de acuerdo al artículo 76 constitucional.
De este modo dejamos en claro que las delegaciones que se proponen, son decisiones efectuadas con la convicción de la necesidad de encomendar una actividad puntual al Poder Ejecutivo, lejos ya de las prórrogas indiscriminadas que se hicieron anteriormente.
Entendemos, y así lo marca nuestra historia y nuestro trabajo parlamentario, que el ejercicio de gran parte de sus atribuciones constitucionales por parte de este Congreso Nacional, constituye un avance fundamental en el proceso de institucionalización de la República que con avances y retrocesos venimos realizando desde el año 1983. Sin embargo, existen atribuciones que por sus características particulares deben continuar siendo ejercidas concurrentemente por el Poder Ejecutivo Nacional en beneficio de una correcta gestión del Estado y del interés público -con el debido control de la Comisión Bicameral Permanente de Tramite Legislativo instaurada a partir de la ley 26.122 y de los plenarios de este Parlamento-.
Es por ello, que pensamos que resulta conveniente, delegar en el Poder Ejecutivo Nacional las facultades para aplicar la Ley de Entidades Financieras a aquellas personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, en aquellos casos en los cuales se den las pautas establecidas en el artículo 1º de la presente ley.
Corresponde en este punto señalar, que el resto de las delegaciones señaladas por la Dirección de Información Parlamentaria y por los asesores de la Comisión Bicameral Permanente creada por la Ley Nº 26.519 tanto en la Ley de Entidades Financieras como en la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, no constituyen, desde nuestro punto de vista, delegaciones de materia legislativa, sino creación de facultades en un organismo descentralizado de la Administración (Art. 13 y 17 de la Ley Nº 21.526), así como atribuciones reglamentarias (Arts. 58 y 62 de la Ley Nº 21.526) que se deben encuadrar en las competencias del artículo 99, inc. 2º de la Constitución Nacional y no en el artículo 76 de la Carta Magna, como si se tratara de facultades delegadas.
El Banco Central de la República Argentina es un organismo previsto por la Constitución Nacional en el Art. 75, inc. 6º, por el cual se establece que el Congreso establecerá "un banco federal con facultad de emitir moneda..."
De acuerdo a lo expuesto, tanto en la Ley de Entidades Financieras como la Carta Orgánica del Banco Central le otorgan una serie de atribuciones a dicho organismo, que no implican la delegación de funciones legislativas, sino el establecer misiones y funciones que el mismo debe cumplir de conformidad con la manda legal.
En cuanto a la normativa que dicta diariamente el Banco Central, ésta es de carácter infralegal, ya que en la gran mayoría de los casos se dicta al amparo de las facultades que le han sido otorgadas por las leyes dictadas por este Congreso, no contando con potestad para modificarlas o derogarlas. De esta forma, "[l]o que el Congreso hace es dotarlos [a los entes autárquicos de origen legal] de la potestad de influir sobre el curso de esos acontecimientos mediante medidas escogidas dentro de un universo delimitado por la ley." (1)
Es así, que el cuerpo de juristas que asesoró a la Comisión Bicameral creada por la Ley Nº 26.519 expresa en su informe para dicha Comisión Parlamentaria, que "un reglamento delegado tiene rango legislativo y, por lo tanto, puede modificar o derogar otra ley, en cambio ello no podría hacerlo un reglamento ejecutivo que siempre tiene un rango normativo 'sublegal', salvo el caso especial, ya señalado, en que una ley permite privar de efectos a ciertos aspectos de otra, por vía reglamentaria, bajo ciertas circunstancias previstas en aquélla."
En este sentido, el Dr. Alberto García Lema, en el informe complementario realizado en forma individual, expresó que: "la diferencia entre los 'reglamentos de ejecución' y los 'reglamentos delegados' fue aportada entre otros autores por Néstor Sagüés quien entendió que 'la delegación de competencias legislativas importa crear la ley, la reglamentación que hace el Poder Ejecutivo implica modelar pormenores y detalles para efectivizarla.'"
Este criterio de diferenciación entre reglamentos delegados y de ejecución ha sido señalado correctamente, en las leyes que en forma genérica han dispuesto la prorroga de los plazos establecidos en la cláusula transitoria octava de la Constitución Nacional (leyes Nros. 25.148, 25.645, 25.918 y 26.135) en las cuales se previó en forma expresa que "Las normas dictadas por el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus facultades propias de reglamentación, derivadas de lo dispuesto en el artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional, no se encuentran alcanzadas por las disposiciones de la presente ley." Esto es así, ya que dichas facultades reglamentarias exceden el ámbito de delegación alcanzado por el Art. 76, por lo que las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación para reglamentar dicho artículo de la Constitución, no alcanzan a los actos administrativos dictado en virtud del Art. 99 inc. 2º.
Entender que la totalidad la normativa dictada por los distintos entes autárquicos tiene en todos los casos rango legal y constituye el ejercicio de facultades delegadas, nos podría llevar al absurdo de que por ejemplo ante determinada situación política no se le renueven las atribuciones de su Carta Orgánica al Banco Central, transformándolo en un Ente absolutamente inútil por carecer de competencias administrativas. En igual situación nos encontraríamos si la AFIP no pudiera recaudar los tributos o si el ANSES no se encontrara habilitado para recaudar los aportes de la seguridad social ni pagar sus obligaciones con los ciudadanos.
Lo hasta aquí dicho, no implica desconocer lo dicho por la Dra. Monti en el sentido de que "en el ámbito en que actúan estos entes, la ordenación legislativa suele ser muy parca. Se reduce a la formulación de principios y reglas generales, que podrían considerarse bases de la regulación a que alude el art. 76 de la CN. Esas bases, contenidas en una norma de rango superior (la ley delegante), así como las disposiciones de otras leyes relacionadas con la actividad regulada, deben ser respetadas por el ente en el dictado de la reglamentación, sin poder exceder o contradecir lo dispuesto en aquéllas" (2)
Por su parte, el Dr. Santiago concluye que en estos casos no hay "una delegación transitoria de facultades legislativas del Congreso, sino la creación de un sujeto público nuevo, a quien la complejidad del gobierno moderno aconseja encargar de modo permanente la regulación normativa de una determinada actividad social."
Finalmente, debe tenerse presente que los entes descentralizados creados por ley (única forma admitida de conformidad con la Ley nº 25.152), están sujetos a la potestad legislativa del Congreso, que dispone su creación, le otorga sus atribuciones y competencias, así como les fija los parámetros y fines de su actividad, pudiendo modificar permanentemente dichas reglas de creación y funcionamiento. Es así, que podemos denominar a este supuesto como descentralización legislativa o normativa y no como delegación legislativa (conf. arg. Dr. Santiago).
Otro de los puntos que nos parece importante tratar, aunque su problemática excede a la norma en particular cuya delegación se propicia, es la vigencia de las normas delegadas, dictadas al amparo de normas delegantes que han caducado el 24 de agosto próximo pasado. En efecto, aquellas normas delegadas dictadas desde el 23 de agosto del año 2006, conforme establece la ley 26.122, deben ser tratadas una a una por la Comisión Bicameral Permanente y luego por ambas cámaras para su rechazo o aprobación, pero hasta que ello no suceda, las normas delegadas dictadas por el Poder Ejecutivo, por imperio legal, se mantienen vigentes.
En este sentido, consideramos que como parte de él, debemos proteger al Estado en su conjunto, dejando establecido con claridad qué normativa caducó y cual continúa vigente, evitando mensajes esquizofrénicos que puedan promover una litigiosidad dañina para los intereses de la sociedad en su conjunto. Está claro que las facultades que podía ejercer el Poder Ejecutivo por delegación del Congreso, esto es, las llamadas normas delegantes han caducado. Pero las normas dictadas por el PEN durante el tiempo que estuvo vigente la delegación mantienen su validez y vigencia por imperio de la ley 26.122.
Corresponde reiterar que, como lo expresáramos previamente, la citada Ley regula "...el trámite y los alcances de la intervención del Congreso respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo: a) De necesidad y urgencia; b) Por delegación legislativa; c) De promulgación parcial de leyes." previendo que "La Comisión Bicameral Permanente debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento."
El criterio expresado precedentemente, según el cual las normas delegadas no pierden validez por la caducidad de la norma delegante en el marco de las cuales fueron dictadas, ha sido expresamente ratificado por los juristas convocados para asesorar a la Comisión Bicameral creada por la Ley Nº 26.519 quienes han manifestado en el informe que les fuera encomendado que: "A fin de despejar cualquier duda que pudiera abrigarse al respecto, conviene dejar sentado un principio de lógica jurídica uniformemente aceptado en el derecho comparado y en nuestro país hasta la reforma constitucional de 1994, que no innovó a ese respecto: las normas emitidas en ejercicio de facultades legislativas delegadas no pierden su vigor por la derogación de las leyes delegantes a cuyo amparo nacieron. (3) Ello obedece a la circunstancia de que, vigente la norma delegante al tiempo de sanción de la delegada, la validez del acto que dio origen a esta última debe juzgarse por las normas aplicables al tiempo en que fue celebrado y, en ese entonces, la norma delegante regía. La posterior derogación de la norma delegante no tiene efecto más que sobre ella misma, no sobre otras normas a cuyo nacimiento dio lugar de modo irrevocable. Dicho de otro modo, la norma delegada no nace subordinada a la condición resolutoria de que la delegante subsista sino que la vigencia de una y otro son independientes; tanto puede perderla la delegante como la delegada sin que ello impacte en su correlativa." (4)
Finalmente, respecto a las características que conviene que posean las bases con las que debe contar la delegación, entendemos al igual que el Dr. Alfonso Santiago (h) - uno de los principales doctrinarios en la materia y asesor de la Comisión Bicameral creada por la Ley Nº 26.519- que: "...la experiencia legislativa, tanto argentina como comparada, demuestra que el concepto de 'bases de la delegación' tiende a ser cada vez más amplio y genérico." (5) No obstante lo cual, opinamos que "[l]a ley delegante deberá consignar siempre las bases, criterios, objetivos, fines, sentidos o metas que debe seguir el órgano delegado." (6)
En cuanto al margen de desempeño que se le puede dejar al Poder Ejecutivo, juzgamos, siguiendo al citado autor y a la jurisprudencia norteamericana, que la ley delegante puede "...acudir a conceptos amplios que dejen un gran margen de actuación al Poder Ejecutivo" así como que si bien "las bases de la delegación pueden ser amplias pero no completamente indefinidas, de modo que siempre señalen un marco dentro del cual debe desarrollarse la actividad del sujeto delegado, sin que sea admisible que éste pueda 'vagar a voluntad entre todas las alternativas posibles'. Los controles legislativos y judiciales deberán luego juzgar si hubo o no excesos por parte del órgano delegado" (7)
En virtud de lo hasta aquí manifestado, entendemos conveniente para los intereses del país en su conjunto, la delegación en el Poder Ejecutivo de las atribuciones necesarias para aplicar las disposiciones de la presente ley a personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en ella , siempre con el debido control, en forma inmediata, del Congreso Nacional, en los términos de la Ley Nº 26.122, y de acuerdo a las bases y plazos establecidos en el proyecto que se acompaña, destacándose que aquéllas cumplen acabadamente con lo establecido por la doctrina nacional y la jurisprudencia internacional reinantes en la materia.
(1) Conf. Informe de los juristas para la Comisión Bicameral Especial Nº 26.519.
(2) Facultades reglamentarias de los entes de control, en La Transformación regulatoria, la seguridad jurídica y los contratos de gas, ADAIG, Bs. As., 2000.
(3) Cfr. Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández, "Curso de Derecho Administrativo", Tomo I, Capítulo V (en particular pags. 273/277), Civitas Ediciones S.L, Madrid, 2000.
(4) Informe Comisión Bicameral Ley Nº 26.519, Pagina 38
(5) Santiago, Alfonso (h), en "Tratado sobre la delegación legislativa" coautor con el Dr. Valentín Thury Cornejo, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2003, Pág. 415
(6) Santiago, Alfonso (h) ob. cit. Pág. 416
(7) Santiago, Alfonso ob. cit. Pág. 416
Firmantes:
IBARRA (V.L.), HELLER, SABBATELLA, BASTEIRO y RIVAS
